Provision und Kongruenz beim Maklervertrag

1. Begriff und Funktion eines Maklers

Ein Makler fungiert bei einem Immobilien-, Versicherungs- oder Kreditgeschäft als Vermittler zwischen den Vertragsparteien. Dabei wird differenziert zwischen den einzelnen Vertragsabschlüssen, die der Makler herbeiführt.

• Zum einen kann der Makler als sog. Vermittlungsmakler auftreten. Aufgabe des Maklers ist dabei die Anbahnung konkreter Verhandlungen zwischen Interessent und Inhaber, die im besten Fall in einem Vertragsabschluss münden. Der Makler ist selber Bestandteil der Vertragsverhandlungen, organisiert im Falle des Immobilienmaklers etwa Besichtigungen des Objekts und nimmt Wertermittlungen vor. Nur Vermittlungsmakler bekommen unter Umständen auch dann Geld für ihre Anstrengungen, wenn letztendlich kein Vertragsschluss zustande kommt. Dies muss nach § 652 Abs. 2 BGB aber ausdrücklich vereinbart sein, zudem beschränkt sich diese Regelung auf Aufwendungen, also zum Beispiel Anfahrtskosten oder Kosten für Inserate.
• Der Nachweismakler ist hingegen nur dazu angehalten, Interessenten für den Vertragsschluss zu benennen. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Makler einem Kaufinteressenten eine Kontaktmöglichkeit zu einem Immobilieneigentümer sowie die Adresse der Immobilie benennt. Dadurch verschafft er seinem Auftraggeber zumindest potenziell die Möglichkeit, einen Vertrag mit einem der Interessenten zu schließen. Dem Makler genügt insofern aber zur Begründung seines Provisionsanspruchs der Nachweis darüber, dass er den Kontakt vermittelt hat. Die konkreten Vertragsverhandlungen begleitet er aber nicht mehr, diese liegen vielmehr im Belieben der Vertragsparteien.

2. Verhältnis von Auftraggeber und Makler

Darüber hinaus kann die Tätigkeit eines Maklers im Verhältnis zu seinem Auftraggeber sehr unterschiedlich ausgestaltet sein. Hierbei spielt in erster Linie die Unterscheidung zwischen dem Allgemein- und dem Alleinauftrag eine wichtige Rolle, die sich am einfachsten am Beispiel des Immobilienmaklers verdeutlichen lässt:

• Beim Allgemeinauftrag kann der Auftraggeber mehrere Makler gleichzeitig damit beauftragen, die Immobilie gewinnbringend am Markt zu positionieren. Der Inhaber der Immobilie ist überdies auch selbst dazu befugt, Interessenten zu generieren.
• Selbiges gilt für den Alleinauftrag. Auch hier darf der Eigentümer der Immobilie selbstständig und ergänzend zum Makler tätig werden. Allerdings beauftragt er nur einen Makler mit der Vermittlung von Interessenten.
• Zudem kann das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Makler als sog. „qualifizierter Alleinauftrag“ ausgestaltet sein. Gleichfalls wird auch hier nur ein Makler mit der Vermittlungstätigkeit betraut, allerdings ist es dem Auftraggeber untersagt, ergänzende Vermittlungsleistungen zu erbringen. Lediglich der Makler ist hierzu befugt.

Je nach Ausgestaltung des Maklervertrags ergeben sich also Unterschiede im Hinblick auf die Kompetenzen des Maklers. Die Provisionshöhe hängt gänzlich von der Vereinbarung zwischen den Parteien ab, sodass ein Zusammenhang zwischen dem Aufgabenbereich des Maklers und seiner Provision besteht. Bei größeren Befugnissen steigt gleichzeitig auch die Höhe der Provision.

3. Provisionspflicht beim Maklervertrag

Beim Maklervertrag für Immobilien gilt das sog. „Bestellerprinzip“. Demnach muss in der Regel der Besteller des Maklers für dessen Kosten aufkommen, auch wenn beide Vertragsparteien von der Maklertätigkeit profitieren. Dabei gibt es aber Unterschiede zwischen Miet- und Kaufverträgen. Insbesondere ist wichtig, dass nach § 653 BGB auch dann eine Provisionspflicht besteht, wenn dies nicht zuvor ausdrücklich mit dem Makler vereinbart wurde, dessen Wirken aber üblicherweise nur gegen eine Vergütung erwartet werden kann. Nicht einmal die Kündigung des Maklervertrags schließt notwendigerweise die Zahlung der Provision aus.

Voraussetzungen des Provisionsanspruchs

Der Makler muss darüber hinaus aber einige Voraussetzungen erfüllen, um seinen Provisionsanspruch nicht zu gefährden:

1. Der Makler braucht eine gültige Zulassung für sein Gewerbe, zudem eine Erlaubnis zur Ausübung seiner Tätigkeit nach § 34c GewO.
2. Überdies ist ein kausaler Zusammenhang zwischen Tätigwerden des Maklers und dem Abschluss des entsprechenden Kauf- oder Mietvertrags notwendig. Den Nachweis hierüber muss der Makler erbringen.
3. Ferner muss der Maklervertrag zwischen Auftraggeber und Makler rechtswirksam sein. Dies umfasst insbesondere die gesetzlichen Informationspflichten des Maklers im Hinblick auf den wirtschaftlichen Wert der Leistung, seine Identität oder die Belehrung über das Widerrufsrecht. Bei einem ungültigen Maklervertrag entfällt in aller Regel auch der Provisionsanspruch des Maklers.

Im Falle von Verträgen über Immobilien ist überdies die Ausstellung eines Energieausweises durch den Makler bereits im Inserat erforderlich.

Für die Vermittlung von Kreditgeschäften bedarf es im Zuge des Maklervertrags überdies nach § 655b BGB der Schriftform. Bei einer Missachtung dieser Formvorschrift wird der Maklervertrag gleichfalls nichtig, sodass der Provisionsanspruch erlischt.

Verlust des Provisionsanspruchs

Sofern der Makler unerlaubterweise für beide Vertragsparteien tätig wird, verliert er seinen Provisionsanspruch. Damit soll vor allem verhindert werden, dass es zu einer Interessenkollision zwischen den Wünschen von Anbieter und Nachfrager bzw. von Verbraucher und Unternehmer kommt. Eine Ausnahme kann sich lediglich ergeben, wenn eine solche „Doppeltätigkeit“ des Maklers im Einvernehmen mit beiden Vertragsparteien zugelassen wurde.

Darüber hinaus hat sich eine umfangreiche Rechtsprechung zu unterschiedlichsten Konstellationen entwickelt, in denen der Makler seinen Provisionsanspruch gleichfalls verliert:

• Dies betrifft etwa zu lange Laufzeiten des Maklervertrags.
• Gleiches gilt für verpflichtende Hinzuziehungsklauseln für den Auftraggeber.
• Auch Klauseln, die einen Provisionsanspruch schon bei Abschluss eines Vorvertrags mit einem Interessenten entstehen lassen, sind unzulässig und führen zu einem Verlust des Provisionsanspruchs.
• Schließlich kann der Makler seinen Provisionsanspruch auch verlieren, wenn er einen potenziellen Interessenten vertröstet, um den sich anbahnenden Abschluss eines für ihn günstigeren Alleinauftrags abzuwarten.

Die Rechtsfolge hängt stark vom Einzelfall ab, teilweise entfällt der Provisionsanspruch in diesen Fällen komplett, teilweise reduziert sich die zu zahlende Provision auf einen unter Abwägung der Parteiinteressen rechtfertigbaren Betrag.

Herabsetzung der Provision

Darüber hinaus kann der Auftraggeber die Maklerprovision herabsetzen, sofern diese sich als unverhältnismäßig hoch erweist. Voraussetzung dafür ist aber ein entsprechendes gerichtliches Urteil auf Verlangen des Schuldners der Provision. Nach § 655 BGB kann eine Herabsetzung aber nicht erfolgen, sofern der Lohn bereits bezahlt wurde.

Das „neue“ Bestellerprinzip für Immobilienkaufverträge

Seit Mitte 2015 gilt bei Mietverträgen das sog. „Bestellerprinzip“. Der Auftraggeber des Maklers muss dessen Kosten tragen. Mitte 2020 stimmte der Bundesrat einem Gesetzesentwurf zu, der das Bestellerprinzip auch für Kaufverträge verankert. Demnach muss der Auftraggeber des Maklers mindestens die Hälfte der Provisionskosten tragen. Diese Regelung tritt zum 23.12.2020 in Kraft.

Bisher war es üblich, die Maklerkosten beim Immobilienkauf vertraglich auf die andere Partei zu übertragen. Dies kann nunmehr maximal für die Hälfte der Gesamtkosten geschehen, die den Makler beauftragende Partei zahlt also mindestens 50% der Kosten. Zur Sicherstellung dieser Teilung kann die andere Vertragspartei einen Nachweis über den Anfall der Provision und deren Höhe verlangen.

Ausgenommen von den neuen Bestimmungen sind in erster Linie Verkäufe an gewerbliche Kunden sowie leere Baugrundstücke. Zudem gelten die Provisionsregelungen nicht für Mehrfamilienhäuser und sowohl privat als auch gewerblich genutzte Immobilien.

Provisionsansprüche bei Versicherungsgeschäften

Bei Versicherungsgeschäften muss primär unterschieden werden zwischen der Abschluss- und der Bestandsprovision.

• Eine Bestandsprovision knüpft an den Bestand des Vertrags mit dem Kunden an. Sie berechnet sich anhand eines prozentualen Anteils auf die jährliche Versicherungssumme des Kunden. Der Makler erhält insofern also die Provision als Gegenleistung für die fortdauernde Betreuung des Kunden.
• Die Abschlussprovision wird hingegen einmalig für den Vertragsschluss an den Makler ausgeschüttet. Sie umfasst einen Prozentsatz der Versicherungs- oder Beitragssumme.

4. Die Höhe der Provision

Mietverträge

Im Zuge der Einführung des Bestellerprinzips für Mietverträge wurde gesetzlich gleichzeitig auch eine maximale Höhe für Maklerprovisionen festgelegt. Diese beträgt zwei Nettokaltmieten zzgl. der Mehrwertsteuer.

Auch hier findet sich eine gesetzliche Ausnahme für die Vermietung von gewerblich genutztem Wohnraum.

Kaufverträge

In den ab Ende 2020 geltenden neuen Bestimmungen für Maklerprovisionen bei Kaufverträgen finden sich keine verbindlichen Regelungen für die Höhe der Provision. Deren Höhe ist also frei verhandelbar. Allerdings hat sich im Rechtsverkehr der Mechanismus etabliert, dass dem Makler zumeist eine Provision in Höhe von 7,14 % zukommt. Grundsätzlich steht es aber im freien Belieben von Makler und Auftraggeber, wie hoch die prozentuale Provision ausfällt.

Versicherungsverträge

Auch in der Versicherungsbranche obliegt den vertragsschließenden Parteien in der Regel die Vereinbarung der prozentualen Provisionshöhe. Ähnlich wie beim Immobilienkauf haben sich aber bestimmte Provisionshöhen als üblich erwiesen. So erhält der Makler beim Abschluss einer Lebensversicherung etwa drei bis fünf Prozent der Versicherungssumme, in der Regel ergänzt um eine Betreuungsprovision von etwa einem Prozent der jährlichen Versicherungsleistung.

Ausnahmen finden sich vor allem beim Abschluss von Krankenversicherungen. Für die entsprechende Vermittlung einer privaten Krankenversicherung dürfen bei Abschluss höchstens neun Monatsbeiträge durch die Versicherer gezahlt werden. Zudem kann der Versicherungsmakler maximal vier Prozent der jährlichen Versicherungsbeiträge als Betreuungsprovision erhalten.

Bei KfZ-Versicherungen hat sich hingegen eine Provision von sieben bis neun Prozent des jährlichen Versicherungsbetrags als Provision etabliert.

Im Falle anderer Sachversicherungen – etwa der privaten Haftpflichtversicherung – ist es üblich, ca. 20 Prozent des jährlichen Beitrags innerhalb des ersten Jahres als Provision zu zahlen. Anschließend verringert sich die jährliche Provisionsleistung zumeist auf eine geringere Bestandsprovision von etwa zehn Prozent.

5. Das Problem mit der Kongruenz

Zuletzt spielt für die Entstehung der Provisionsansprüche eine wichtige Rolle, dass eine sachliche und persönliche Identität zwischen dem Maklervertrag und dem abgeschlossenen Hauptvertrag besteht. Das bedeutet in erster Linie, dass der Hauptvertrag dergestalt zustanden gekommen sein muss, wie der Makler es nach dem Maklervertrag schuldete. Liegt keine sog. Kongruenz vor, entfällt in der Regel der Provisionsanspruch des Maklers.

Insofern ist im Hinblick auf die Kongruenz in persönlicher und sachlicher Hinsicht vor allem entscheidend, wie spezifisch die Anforderungen des Auftraggebers im Maklervertrag benannt werden. Je präziser die Angaben ausgeführt werden, desto höher sind die Voraussetzungen zur Erfüllung der Kongruenz.

Probleme entstehen im Zusammenhang mit der Kongruenz vor allem, wenn der abgeschlossene Hauptvertrag nachträglich unwirksam wird und somit faktisch entfällt. Dies führt dazu, dass der Provisionsanspruch mangels Kongruenz nicht fortbesteht. Sofern die Provision schon ausbezahlt wurde, besteht ein Rückforderungsanspruch gegenüber dem Makler.